martes, 24 de noviembre de 2009

Unidad.

3.1 Los sujetos combatientes. Consideraciones iniciales. El estatuto de combatiente. Categorías de combatientes. Diferencias.


SUJETOS COMBATIENTES

Personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil, contraponiéndose, desde este punto de vista amplio, el concepto de combatiente al de población civil, que debe precisamente ser preservada de los peligros procedentes de las operaciones militares. No obstante, en el Protocolo I aparece el concepto de combatiente restringido exclusivamente a las personas que tienen derecho a combatir, sin dar la denominación de combatiente a quien, aunque no tenga titulo legítimo, interviene en la lucha armada. Ello nos obliga, en aras de la claridad expositiva, a adjetivar las distintas categorías de combatientes, en función de sus características distintivas como combatientes regulares, combatientes irregulares, combatientes circunstanciales, combatientes ilegítimos, combatientes en las guerras civiles y niños combatientes.

Por otra parte, no resulta acertado contraponer los conceptos de combatiente y paisano o, lo que es lo mismo, identificar los conceptos de militar y combatiente, puesto que, en primer lugar, hay miembros de las Fuerzas Armadas que, no obstante su fuero y condición militar, no son combatientes, esto es, que su función en el conflicto armado no es la de combatir al enemigo y de ahí que el Derecho de la Guerra no les atribuya el estatuto de combatiente, sin perjuicio de otorgarles una protección especial. Se trata del personal sanitario y religioso y del de las unidades militares asignadas de modo permanente y exclusivo a organismos de protección civil. También ocurre, por contrario, que hay combatientes que el Derecho de la Guerra les reconoce como tales y no pertenecen a las Fuerzas Armadas. Finalmente cabe añadir otra precisión en el sentido que a pesar de que todos los que tienen el estatuto de combatiente tienen también el de prisionero de guerra, en caso de captura, no todos los prisioneros de guerra son combatientes, pues determinadas categorías de personas civiles, no son ni combatientes ni militares, pero tienen derecho al estatuto protector de prisionero de guerra. Son personas que tienen una especial vinculación con las fuerzas armadas, unas formando parte de su organización civil, otras prestando apoyo logístico, administrativo o técnico, pero todas ellas sin formar parte integrante de las mismas. El convenio cita expresamente las siguientes.

- Miembros civiles de las tripulaciones de aviones militares.
- Corresponsales de guerra.
- Proveedores.
- Individuos de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de las fuerzas armadas.

El estatuto se concede siempre que hayan recibido permiso de las fuerzas armadas que acompañan teniendo estas la obligación de entregarles una tarjeta de identidad que acredite dicha vinculación. Existe otra categoría de personas protegidas por el estatuto de prisionero de guerra que no pertenecen a la organización militar ni tienen con ella ninguna vinculación, si bien prestan sus servicios en otras organizaciones civiles que frecuentemente afectan, interfieren o inciden en las operaciones militares. Son estas:

- Miembros de las tripulaciones, incluso capitanes y grumetes de la marina mercante.
- Tripulaciones de la aviación civil de las partes contendientes.

Tanto la aviación civil como la marina mercante juegan un papel importante en el desarrollo del conflicto por lo que no es extraño que aparezcan normas procedentes del derecho de la guerra que tengan relación con ellas. Con todo, sus actividades están reguladas por otras disposiciones del derecho internacional, a las que habrá de remitirse en caso de que concedan un mayor nivel de protección.


DERECHOS DEL COMBATIENTE

El núcleo fundamental de los derechos del combatiente radica en la idea de que tiene derecho a participar en las hostilidades y no puede ser castigado a causa de los resultados lesivos que ocasione, en las personas o en las cosas. A su vez, esta protegido por el Derecho de los Conflictos Armados, de tal manera que, mientras combate, se beneficia del principio de limitación de medios y métodos que prohíbe causarle males superfluos y sufrimientos innecesarios, y, si cae en poder de la parte adversa, tiene derecho a ser tratado como prisionero de guerra. Además, en su caso, puede obtener una protección especial concedida a los heridos, enfermos o náufragos.


OBLIGACIONES DEL COMBATIENTE

La principal obligación del combatiente reside en ajustar su conducta al Derecho de los Conflictos Armados, respecto a los combatientes enemigos, absteniéndose de utilizar medios y métodos de combate prohibidos y dando el trato debido a los heridos, enfermos y náufragos y a los prisioneros de guerra. Con respecto a la población civil y a los bienes civiles tiene el deber de respetarlos y protegerlos. Puede señalarse además la obligación que pesa sobre el combatiente de distinguirse de la población civil, obligación este última cuya distinta concepción marca en este punto la evolución, derivada fundamentalmente del fenómeno de las guerras de liberación colonial, de la diferente configuración de los requisitos necesarios, en los que entraremos mas adelante, para la atribución del estatuto de combatiente, desde la establecida en el Derecho de la Guerra clásico y en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, hasta la que hoy impera en el Protocolo Adicional I de 1977.

Debe igualmente identificar y respetar los signos protectores y respetar y proteger los bienes culturales que constituyen el patrimonio cultural y espiritual de los pueblos. Hay que resaltar que el DIH considera una pieza fundamental de su sistema de protección regular las obligaciones del combatiente con responsabilidades de mando, sea cual sea su rango o empleo. El artículo 87 del Protocolo I Adicional a los convenios de Ginebra contiene los siguientes deberes de todo jefe militar:
Deber impedir, reprimir y denunciar las infracciones de sus subordinados. Tomar las medidas necesarias para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes conozcan el Derecho de los Conflictos Armados. Promover las acciones disciplinarias o penales contra los autores de las violaciones de los convenios o del Protocolo.


ESTATUTO DE COMBATIENTE

La atribución del estatuto de combatiente se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos, de orden individual y colectivo, que han de cumplir tanto la persona del combatiente como la fuerza a la que pertenece, para poder participar lícitamente en las hostilidades y ser considerados combatientes legítimos. Por el contrario, allá donde estos requisitos no se cumplan estaremos en presencia de los combatientes ilegítimos, personas que en la guerra hostilizan a alguna de las Partes sin tener derecho al estatuto de combatiente. Los requisitos contenidos en los Convenios de Ginebra de 1949 para otorgar el estatuto de combatiente, cuya concurrencia se presume cuando se trate de los miembros de las fuerzas armadas regulares y que se exigen, en cambio, expresamente cuando se trate de milicias, y miembros de otros cuerpos voluntarios, incluso de movimientos de resistencia organizados, son de dos tipos: los que se predican de la fuerza combatiente, de orden colectivo, que son la existencia de un mando responsable y la observancia de las leyes y costumbres de la guerra; y los de orden individual, tendentes a lograr la disimilitud con la población civil, tanto por el atuendo, mediante el uso de un signo distintivo fijo y susceptible de ser reconocido a distancia - las prendas de uniforme militar, típicamente, como por la circunstancia de llevar las armas de manera franca y ostensible. Esta situación cambió, sin embargo, sensiblemente en el Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de la víctimas de los conflictos armados internacionales, donde pese a las reticencias de las naciones del área occidental España incluida, lograron finalmente imponerse las tesis de los países del Tercer Mundo y del bloque socialista, que introdujeron como legítima la figura del combatiente guerrillero que en su modalidad de acción lleva implícita la falta de distinción de su atuendo con la población civil.

Por una parte como se dice literalmente en el Art. 1º.4 del Protocolo, aunaron las luchas de liberación nacional a la categoría o rango de conflictos armados con carácter internacional: "los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación". Por otro lado aparece en el artículo 43 del Protocolo un nuevo concepto de fuerzas armadas: "las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aún cuando ésta esté representada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados". Es decir, que en cuanto a los requisitos de orden colectivo exigibles en esta clase de combatientes regulares que venimos considerando, desaparece la distinción usada anteriormente en los Convenios de Ginebra de 1949 entre fuerzas armadas regulares, por un lado y fuerzas libres y movimientos de resistencia organizados, por otro, para integrarse todos ellos en el concepto unitario de "fuerzas armadas", ampliamente consideradas, respecto de las cuales es menester que concurran en todo caso los requisitos de orden colectivo ya dichos: organización militar, disciplina interna, mando responsable y observancia de las normas del Derecho de la Guerra. En cuanto al requisito de orden individual relativo a la disimilitud de la población civil, en el Art. 44.3 del Protocolo se establece la siguiente norma general que no supone un cambio notable respecto al esquema anterior: "Con objeto de promover la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades, los combatientes están obligados a distinguirse de la población civil en el curso de un ataque o de una operación militar preparatoria de un ataque". El verdadero cambio en este punto lo va a representar la falta de exigencia de un modo concreto mediante el cual hayan de distinguirse los combatientes de la población civil.

Frente a la posición tradicional establecida en los Convenios de Ginebra, que obligaba al combatiente a llevar las armas a la vista y a usar el uniforme o signo distintivo equivalente, triunfó finalmente la tesis de dejar a la elección del combatiente, por así decirlo, la manera de distinguirse de la población civil, bien mediante el atuendo con prendas militares o bien solamente mediante el uso abierto y ostensible de las armas en el curso del ataque o de una operación militar preparatoria.

En efecto, el citado articulo 44.3 sigue diciendo: "Sin embargo, dado que en los conflictos armados hay situaciones en las que, debido a la índole de las hostilidades, un combatiente armado no puede distinguirse de la población civil, dicho combatiente conservará su estatuto de tal siempre que, en esas circunstancias lleve sus armas abiertamente:

- a) durante todo enfrentamiento militar; y
- b) durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar". Para poder ser considerados combatientes legítimos, aparte de los dos requisitos de orden colectivo, que han de concurrir en la guerrilla, de existencia de un mando responsable y observancia de las normas del Derecho de la Guerra, basta tan sólo con cumplir el requisito de orden individual consistente en llevar las armas abiertamente en aquellos limitados momentos del enfrentamiento y el despliegue militar previo, con lo que a costa de extender la condición de combatientes legítimos a los guerrilleros se ha puesto en riesgo el sistema de protección de la población civil que, como se ha dicho, basa esencialmente su eficacia en el principio de distinción. No obstante, para que su aparente indistinción de la población civil, al no usar uniforme ni ningún otro signo distintivo -"no es raro que un guerrillero vaya al combate solamente con un pantalón corto raído" se dijo en el curso de la Conferencia que elaboró la norma- no pueda ser considerada como acto pérfido en el sentido del Art. 37.1 c) del Protocolo, tal condición ostensible de individuo armado ha de cumplirla el guerrillero, no sólo en el momento de enfrentarse al enemigo y hacer uso de sus armas contra él, sino también durante el tiempo en que sea visible para el mismo, mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar, requisito éste que tiene por objeto proteger a la población civil, impidiendo que los guerrilleros puedan acceder engañosamente al campo de batalla presentándose como personas civiles, con sus armas ocultas, que por eso se les exige lleven abiertamente ya en el despliegue militar previo al ataque, durante el tiempo en que sean visibles para el enemigo. Esta última circunstancia fue, por cierto, interpretada de manera harto diferente por las delegaciones en el seno de la Conferencia, pues mientras unas la entendían en el sentido de que el guerrillero sólo tiene obligación de llevar las armas abiertamente durante el despliegue militar una vez que se halle dentro del campo de visión óptica del enemigo, otros entendían que basta, para que surja tal obligación, conque el mismo sea visible para el enemigo por cualquier medio o instrumento, incluidos los de carácter electrónico y electromagnético. Por lo demás, debe advertirse que al ratificar España, mediante Instrumento de fecha 21 de abril de 1989, publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 177, correspondiente al día 26 de julio siguiente, este Protocolo Adicional I, formuló nuestro país la siguiente declaración interpretativa a este Art.. 44.3: "Entiende que los criterios contenidos en el párrafo b) del citado artículo respecto a distinción entre combatientes y población civil pueden solamente ser aplicados en territorios ocupados. Asimismo interpreta que la expresión "despliegue militar" significa cualquier movimiento hacia el lugar desde el que o hacia el que un ataque va a ser lanzado". Esta declaración interpretativa restringe en gran manera el nuevo concepto de combatiente guerrillero al no admitirlo en territorio nacional que no esté ocupado por un posible enemigo en el contexto de un conflicto internacional y obligarle a llevar las armas abiertamente prácticamente desde que sale de su base. Las razones que se impusieron para este sensible cambio en el seno de la Conferencia Diplomática para el Desarrollo y Reafirmación del Derecho Humanitario aplicable a los Conflictos Armados que elaboró los Protocolos, fueron las aducidas por ciertos países del “tercer mundo” y del área socialista en el sentido de que "la pobreza de los combatientes de los movimientos de liberación nacional no les permite tener uniforme" y que los Ejércitos de liberación "no siempre tienen siquiera lo que les hace falta en materia de armamentos y uniformes".
La consecuencia de todo ello es que el uso del uniforme o signo distintivo equivalente ya no es un requisito exigible para la legitimidad del combatiente, incluso cuando este último pertenezca a las fuerzas armadas regulares de una Parte en conflicto. Dice a este respecto el Art. 44.7 que: "el propósito del presente artículo no es modificar la práctica generalmente aceptada por los Estados en lo que respecta al uniforme que han de llevar los combatientes pertenecientes a las unidades armadas regulares y uniformadas de una Parte en conflicto". Pero lo cierto es el uso del uniforme tampoco se impone como prescripción obligatoria y que los miembros de las fuerzas armadas regulares tienen también derecho a no usarlo. Como dijo el delegado canadiense en el curso de la Conferencia, “con arreglo al párrafo 7, los combatientes pertenecientes a las unidades regulares y uniformadas de una Parte en conflicto deben seguir vistiendo el uniforme, se sobreentiende en dicho párrafo que los miembros de tales unidades cuando se les asigne una misión determinada tienen también derecho a beneficiarse de ese artículo”.


LAS CATEGORIAS DE COMBATIENTES

Recapitulando sobre todo lo dicho hasta ahora en relación con los sujetos combatientes podemos clasificar a los combatientes atendiendo a la legitimidad o ilegitimidad de su actuación, a las características de la organización en las que están encuadrados, al tipo de conflicto armado, y a sus peculiares características personales.

1.- Los combatientes legítimos

Como hemos visto anteriormente, son los combatientes que cumplen los requisitos individuales y colectivos ya indicados y que, en consecuencia están autorizados para ejercer la violencia bélica gozando de la plena protección prevista en el Derecho de la Guerra. Los combatientes legítimos pueden ser comprendidos conceptualmente, según antes anunciamos, en tres categorías diferentes. Son tales categorías las de combatientes regulares, combatientes irregulares y combatientes circunstanciales. En el caso de que en alguna categoría de combatientes concurra algún requisito específico, así lo haremos constar.




1.1.- Combatientes regulares.

Combatientes regulares son aquéllos que perteneciendo a las fuerzas armadas de una de las Partes o estando asimilados a ellos, combaten en la forma tradicional. Tal es el concepto que puede extraerse de las disposiciones contenidas en los artículos. 13 del I y el II Convenio de Ginebra de 1949, relativos a la protección de los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña y de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, respectivamente, y en el Art. 4 A, números. 1, 2 y 3 del III Convenio, sobre trato de los prisioneros de guerra, al determinarse en dichos artículos el ámbito subjetivo de aplicación de los referidos Convenios, ya entonces ampliado con respecto a los textos precedentes, tras la experiencia acumulada en la II Guerra Mundial, con el fin de extender expresamente dicho ámbito de aplicación y otorgar la protección establecida en los Convenios a ciertos grupos de combatientes a los que alguna de las Partes en conflicto había negado el reconocimiento del estatuto de combatiente. Por otra parte, es preciso señalar el efecto ampliatorio del concepto "fuerzas armadas" establecido en el articulo 43 del Protocolo, bajo cuyo término se acogen las distintas categorías de combatientes reconocidas en los Convenios, tendente a unificar para todas ellas los requisitos individuales y colectivos ya comentados.

Conforme a tales disposiciones, son combatientes regulares:
A) Los "miembros de las fuerzas armadas regulares" de una Parte contendiente, incluidos los miembros de milicias y cuerpos de voluntarios que formen parte de esas fuerzas armadas", con exclusión del personal militar religioso y sanitario a que se refiere el artículo 33 del III Convenio. Excepción a la que debe también añadirse, según antes dijimos, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 67.1 del propio Protocolo, la de los miembros de la unidades militares que estén dedicadas de modo permanente y exclusivo al desempeño de tareas de protección civil y lleven ostensiblemente el signo distintivo internacional.
B) Los "miembros de otras milicias y miembros de otros cuerpos voluntarios, incluso los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes contendientes y que actúen fuera o dentro de su propio territorio, aunque este territorio se halle ocupado. Se incluyen aquí los llamados movimientos de resistencia, con el fin de evitar en el futuro con respecto a sus miembros lo ocurrido durante la II Guerra Mundial, en la que, vigentes los Convenios de Ginebra de 1929, los cuales se remitían a su vez en este punto a lo dispuesto sobre la "cualidad de beligerante", como entonces se decía, en los artículos. 1º a 3º del "Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre", anejo al II Convenio de la Haya de 1907, relativo a las "leyes y usos de la guerra en tierra", se denegó a los partisanos y a los miembros de las unidades de resistencia la condición de combatientes legítimos, tratándoseles como franco-tiradores, saboteadores y terroristas. En este apartado cabría incluir, a juicio de Rodríguez Villasante, a los miembros de “Al Qaeda” que lucharon en Afganistán, si esta milicia o cuerpo de voluntarios cumple los requisitos colectivos e individuales para gozar de la condición de combatiente18.
C) Los "miembros de las fuerzas armadas regulares que profesen obediencia a un gobierno o a una autoridad no reconocida por la Potencia en cuyo poder caigan". Son las llamadas "fuerzas libres". Se pretendió así solucionar en el futuro problemas similares al que se dio en la Segunda Guerra Mundial con ocasión del acuerdo incluido en el armisticio firmado en 1940 entre Francia y Alemania, donde se dispuso que los ciudadanos franceses que continuasen la lucha no gozarían de la protección del Derecho de la Guerra, con lo que se excluía de la aplicación de los Convenios al Ejército regular francés que tras la rendición de la metrópoli continuó la guerra bajo la dependencia del Gobierno en el exilio, sin aceptar al gobierno de Vichy.

1.2.-Combatientes irregulares

Como principal novedad frente a lo que acontecía en el Derecho de la Guerra clásico y en los Convenios de Ginebra de 1949, se da en el Protocolo I carta de naturaleza como combatientes legítimos a los guerrilleros, individuos que combaten en forma irregular mediante la práctica de la llamada "guerra de guerrillas", quienes "debido a la índole de las hostilidades" no pueden distinguirse de la población civil, y a quienes se aligera, como sabemos de una parte sustancial de los requisitos individuales necesarios para obtener el estatuto.

1.3.-Combatientes circunstanciales.

Por último, con la denominación doctrinal de "combatientes circunstanciales" se concede el estatuto de combatiente a la población que se levanta en masa para oponerse al invasor enemigo. Esta situación que comentamos tiene una amplia tradición en el Derecho de la Guerra, y se recoge en el Art. 2 del II Convenio de 1899, en los arts. 13 Del I y el II Convenio de Ginebra y en el Art. 4,A) ,6 del III Convenio, precepto que otorga el estatuto de combatiente a "la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo tome espontáneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, siempre que lleve francamente las armas y respete las leyes y costumbres de la guerra".
Con respecto a los requisitos aplicados con carácter general a los combatientes, la condición de pertenencia a una organización armada, jerárquica y disciplinada se cambia aquí por la de desorganización y espontaneidad en la oposición armada a un enemigo que invade el territorio propio, mientras que en lo tocante a los requisitos de carácter individual son en este caso similares a los exigidos a los guerrilleros. Nótese la diferencia con la llamada "leva en masa" en la que el alistamiento que se produce esta organizado y dirigido por las autoridades competentes de la Parte en conflicto. El ámbito temporal de aplicación de la norma viene dado por la situación ya apuntada de desorganización y espontaneidad. Tan pronto como se lleven a cabo las movilizaciones pertinentes y se organice la resistencia esta figura desaparece para dar paso a las otras figuras, incluida la del combatiente guerrillero si permanece una parte del territorio nacional en régimen de ocupación.

2.- Los combatientes ilegítimos.

Combatientes ilegítimos son los que participan directamente en las hostilidades sin cumplir con los requisitos individuales y colectivos ya conocidos y no están, por tanto, incluidos en ninguna de las categorías de combatientes anteriormente enumeradas. La consecuencia inmediata es que no tienen derecho al estatuto de combatiente, salvo en el caso, previsto en el Art.44.2 del Protocolo I, de que la falta de condiciones se deba exclusivamente a haber cometido, con anterioridad a su captura, alguna violación de las normas del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, ya que en este caso conserva su estatuto, con independencia de que pueda ser objeto de represión penal. Aún con la pérdida del estatuto de prisionero, el combatiente ilegítimo no queda excluido totalmente del sistema de protección diseñado por el DIH, ya que se beneficia de unas garantías mínimas fundamentales establecidas en el Art. 75 del Protocolo I, aplicables a cualquier persona que se halle en poder de una Parte en conflicto y no tenga derecho a un trato más favorable. A pesar de que podrían ser, en principio, suficientes las normas generales de identificación de los combatientes, el sistema ata los cabos sueltos concediendo por un lado, en caso de que exista duda, la presunción de prisionero de guerra, hasta que se pronuncie al respecto un tribunal competente (Art..45.1 GPI) y por otro, ante la constatación de que existen categorías de combatientes ilegítimos cuya semejanza con los combatientes legítimos es evidente, establece una referencia normativa explícita sobre tres figuras de personas que participando directamente en las hostilidades no tienen estatuto de combatientes. Son los espías, los mercenarios y los franco-tiradores.

2.1.-Los espías

La búsqueda y consecuente información sobre el enemigo constituye un elemento esencial para fundamentar las decisiones del mando y el DIH, consciente de su contribución eficaz a la acción bélica, lo regula sobre la base de diferenciar claramente la búsqueda de información prohibida o restringida de la que se considera consustancial con las operaciones militares. El espionaje, por no afectar directamente al subsistema de protección de las víctimas de la guerra, el DIH no considera utilitaria su prohibición como método de obtener información y, ante una posible colisión con los intereses nacionales que condenan universalmente el espionaje en sus legislaciones penales internas, las cuales suelen reservar para el espía penas gravísimas, lo que hace es residenciar su regulación en el subsistema "conducción de las hostilidades" en el que define y limita el concepto de espionaje, excluyendo su actividad hostil del resto de las actividades informativas que permite realizar al combatiente. La consecuencia es lógica: no considera al espía un infractor del DIH, pero tampoco lo considera combatiente legítimo, quedando sin causa de justificación la comisión del delito de espionaje tipificado en foro doméstico. La definición auténtica del concepto de espía en el Derecho de la Guerra hay pues que buscarla en el Art. 29 del Reglamento de la Guerra Terrestre, anejo al Convenio II de La Haya, de 1899:"No se puede considerar como espía más que al individuo que obrando clandestinamente o con pretextos falsos, recoge o trata de recoger informes en la zona de operaciones de un beligerante con la intención de comunicarlos a la parte contraria". De donde resulta que lo que caracteriza la acción como espionaje desde el punto de vista del Derecho Internacional aplicable en los conflictos armados, es precisamente la clandestinidad con la que se perpetra y el territorio en el que tiene lugar, no la condición del individuo que realiza dicha acción, el cual lo mismo puede ser militar o paisano, ni tampoco el objeto sobre el que la misma recae, que se define de manera imprecisa con esa referencia vaga a los "informes". Por su parte el Art. 46 del Protocolo I regula el espionaje circunscribiéndolo exclusivamente al miembro de las fuerzas armadas y así en sus apartados 2 y 3 dice que no se considerará que realiza actividades de espionaje el miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto que, en favor de esa Parte, recoja o intente recoger información dentro de un territorio controlado por una Parte adversa siempre que, al hacerlo, vista el uniforme de las fuerzas armadas a que pertenezca; o que siendo residente en territorio ocupado por una Parte adversa recoja o intente recoger información de interés militar dentro de este territorio, salvo que lo haga mediante pretextos falsos o proceda de modo deliberadamente clandestino19. En cuanto al régimen del espía, establece el Art. 46.1 del Protocolo I que: "No obstante cualquier otra disposición de los Convenios o del presente Protocolo, el miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto que caiga en poder de una Parte adversa mientras realice actividades del espionaje no tendrá derecho al estatuto de prisionero de guerra y podrá ser tratado como espía". Es decir, que podrá ser castigado conforme a las leyes penales de la Potencia captora, naturalmente con la necesidad de enjuiciamiento previo (Art. 30 del Reglamento de la Guerra Terrestre), como autor, precisamente, de un delito de espionaje. A este respecto, el Art. 52 del Código Penal Militar español, promulgado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, contiene la tipificación del mencionado delito, con arreglo a la siguiente formulación positiva: "El extranjero que, en tiempo de guerra, se procurare, difundiera, falseare o inutilizare información clasificada o de interés militar susceptible de perjudicar a la seguridad nacional o a la defensa nacional, o de los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar, o la revelase a potencia extranjera, asociación u organismo internacional será castigado, como espía, a la pena de quince a veinticinco años de prisión, pudiendo imponerse la de muerte. La tentativa se castigará con las mismas penas privativas de libertad establecidas para el delito consumado".

2.2.-Los Mercenarios

La inclusión de los mercenarios como una de las categorías específicas de combatientes ilegítimos está normativizada, a diferencia de los espías, por primera vez, en el Protocolo I de 197720. Aunque el fenómeno de los mercenarios, o sea los extranjeros que toman parte directa en las hostilidades animados, no por la defensa de una idea, sino por mero espíritu de lucro, ha existido siempre, ha sido a raíz de las guerras de descolonización y más concretamente con la secesión de Katanga en los años 60, cuando dicho fenómeno aparece como un problema específico de alcance internacional, dando lugar a la condena de la Comunidad Internacional -"enemigos del género humano" llegó a calificárseles-, expresada en numerosas resoluciones de organizaciones internacionales con vocación universal, como las Naciones Unidas. El Derecho de la Guerra contemporáneo se ha referido también a ellos en el Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra, no para condenarles expresamente como criminales de guerra, según era la pretensión de buen número de países, sino para acotar el concepto de mercenario y negar el estatuto de combatiente a las personas incluidas en él, siguiendo así el mismo criterio que el aplicado a los espías. En cuanto al concepto jurídico de mercenario, el Art. 47.2 del Protocolo dice así: "Se entiende por mercenario toda persona:

- a) que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;
- b) que, de hecho, tome parte directamente en las hostilidades;
- c) que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte;
- d) que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en una territorio controlado por una Parte en conflicto;
- e) que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y
- f) que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no es Parte en conflicto".

Con todo lo cual se quieren poner de manifiesto las notas de la ajenidad al conflicto y de la participación privada en el mismo con ánimo de lucro, excluyéndose del mercenario ciertas figuras tales como las de los consejeros, técnicos, asesores o instructores militares de Ejércitos extranjeros. En cuanto al régimen del mercenario, determina este mismo Art. 47 en su apartado 1: "Los mercenarios no tendrán derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra". No obstante opera igualmente para los mercenarios la protección prevista en el citado artículo 75 del Protocolo, de acuerdo con la remisión establecida con carácter general para todas las personas que hayan participado en las hostilidades y no disfruten de un trato más favorable. Además, es opinión unánime entre los autores que los mercenarios gozarán de la protección general que otorga la llamada "cláusula Martaens", recogida en los artículos. 63 Del I Convenio, 62 del II, 142 del III y 158 del IV, que hoy aparece reafirmada en el Art. 1º.2 del Protocolo I, a cuyo tenor: "En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública"21. La importancia de dicha cláusula reside en que también resulta aplicable a los mercenarios que tomen parte en un conflicto armado interno, según la invocación que a la misma se hace en el último párrafo del Preámbulo del Protocolo II de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Con posterioridad al Protocolo surgieron diversos intentos por reprimir la figura del mercenario. En julio de 1977, en Libreville, solo un mes después de la firma del Protocolo, salió a la luz una Convención de la Organización para la Unidad Africana sobre la eliminación del mercenÁfrica en África. Una Convención adoptada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 4 de diciembre de 1989, todavía no ratificada por España, prohíbe el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios y tipifica los correspondientes ilícitos penales.

2.3.-Los Francotiradores

Finalmente nos ocupamos de una categoría de combatientes que ataca de forma particularmente dañina a uno de los cimientos en los que se asienta el sistema de protección del DIH, cual es la existencia previa de una estructura estatal que permita el control y la organización de todos los que tomen parte activa en las hostilidades. De ahí que cuando surge la figura del combatiente que no dependiendo de nadie, sin mando que se haga responsable de su conducta, hace la guerra por su cuenta, el DIH reacciona, si bien indirectamente, expulsándolo del círculo de combatientes legítimos. Los francotiradores es una especie cada vez más abundante, como consecuencia del nuevo tipo de conflictos existente en nuestros días, el llamado tipo de conflicto "desestructurado". En el informe presentado por el CICR en la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja que tuvo lugar en Ginebra los días 3-7 de diciembre de 1995, se habla de que las estructuras estatales, a menudo ya frágiles y débiles antes del estallido del conflicto, se desintegran, no tienen dominio alguno sobre los acontecimientos y no pueden garantizar el respeto del Derecho Internacional Humanitario. Tal insuficiencia favorece la creación espontánea de numerosas entidades no estatales y, durante los conflictos, muchos grupos armados incontrolados entran a participar en las hostilidades. No obstante haber quedado claro a quien nos referimos, se hace necesario delimitar exactamente el concepto jurídico de francotirador porque existen otras acepciones de la misma palabra de empleo muy corriente en las fuerzas armadas.
A) Los llamados "francotiradores" tienen su origen histórico en la denominación de "cuerpos francos" que se dio en la Revolución Francesa y luego en Alemania a ciertos grupos, denominados "cuerpos francos", que participaban en acciones de combate con el fin de defender el suelo patrio. Esta acepción no es la que ha subsistido.
B) Hoy, perdida esta acepción, se consideran francotiradores a los sujetos que sin formar parte de las Fuerzas Armadas, ni de grupo, cuerpo o movimiento organizado alguno, actúan empero en el curso de un conflicto armado hostilizando a alguna de las Partes a título meramente individual. En cuanto no cumplen los requisitos de orden colectivo y de orden personal para ser considerados combatientes legítimos, su actuación ha de considerarse ilícita y constitutiva de un crimen de guerra, como dijo el Tribunal de Nuremberg en su sentencia de 19 de febrero de 1948. Son los tristemente célebres "snipers" que, ocultos, asesinaban indiscriminadamente a los pacíficos viandantes que se atrevían a transitar por las calles de Sarajevo, en la reciente guerra de los Balkanes.
C) No hay que confundir esta categoría de combatiente ilegítimo con la del combatiente, tirador selecto, que, provisto de un fusil de mira telescópica, en ocasiones actúa destacado de su unidad batiendo objetivos militares puntuales. Tanto el combatiente, como el medio y el método empleado son absolutamente legítimos.

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